ENTREVISTA COM O PROFESSOR DR. MARCOS EHRHARDT JR.

A quipe da revista A Barriguda entrevistou o professor Marcos Ehrhardt Jr. durante o I Congresso Brasileiro de Direito e Desenvolvimento.

Elaboração da entrevista e Colaboradores:

Camilo Diniz

Laryssa Almeida

Lincoln Ferdinnad

Vinícius Leão

Marcos Ehrhar Júnior é advogado, Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) e Mestre pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL). Professor de Direito Civil da UFAL, da Escola Superior da Magistratura em Pernambuco (ESMAPE) e da Escola Superior da Advocacia em Alagoas (ESA/AL). É autor dos livros REVISÃO CONTRATUAL e DIREITO CIVIL: LINDB e Parte Geral, publicados pela Editora Juspodivm, como também organizador de diversas obras coletivas sobre Teoria Geral do Direito Civil, Contratos, Responsabilidade Civil e Direito de Família, além de diversos artigos jurídicos publicados em revistas e especializadas.

Confiram as FOTOS da entrevista.

A BARRIGUDA: Após a Emenda Constitucional 66, publicada no dia 13 de julho de 2010 e com aplicação imediata, justifica-se a manutenção do instituto da Separação Judicial no Direito Civil brasileiro? Como ficam, a partir de agora, os processos em andamento?

MARCOS EHRHARDT JR.: Apesar de quase dois anos da edição da EC/66 o assunto continua bastante controvertido no campo doutrinário. Após a EC/66 a separação judicial deixou de ser contemplada na Constituição, inclusive na modalidade de requisito voluntário para conversão ao divórcio. Além disso, desapareceu o requisito temporal para o divórcio, que passou a ser exclusivamente direto, tanto por mútuo consentimento dos cônjuges, quanto litigioso. Na minha prática profissional como advogado, não enxergo utilidade na manutenção da separação em nosso sistema, o que apenas onera às partes e retarda o desfazimento definitivo do vínculo estabelecido pelo casamento. Os defensores da manutenção do instituto da separação em nosso sistema sustentam a tese de que se deve respeitar a autonomia da vontade dos cônjuges na escolha da forma que entenderem mais conveniente para por fim ao relacionamento. Por esta razão, nos processos de separação judicial em curso no momento de surgimento da EC/66 foi necessário realizar a intimação das partes para questioná-las se concordavam com a possibilidade de conversão da demanda em divórcio, providência que não poderia ser efetuada de ofício pelo magistrado uma vez que o procedimento de uma ação de separação prevê a possibilidade de conciliação entre as partes no curso do processo, direito que restaria prejudicado na hipótese de o magistrado decidir a conversão sem a concordância das partes. Apesar do Enunciado 513 da V Jornada de Direito Privado do CJF apontar que a Emenda Constitucional n. 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial, a alternativa que vem se consolidando no cotidiano forense é a simplificação do processo de divórcio para dissolução do casamento. Caberá ao Superior Tribunal de Justiça pacificar a matéria.

A BARRIGUDA: Há pouco mais de um ano o STF decidiu, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade cominada com Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, reconhecer como união estável as parcerias entre pessoas do mesmo sexo, todavia a sua efetivação e conversão em casamento ainda encontra diversas barreiras. Que solução jurídica você vislumbra para o problema?

 

MARCOS EHRHARDT JR.: Partindo de uma análise cuidadosa dos argumentos lançados nos votos da ADI 4277 fica fácil perceber que nossa Constituição sempre apresentou a solução do problema, quando veda qualquer forma de discriminação em razão da cor da pele, religião ou sexo. Basta observarmos o princípio da igualdade e buscarmos no Judiciário assegurar aos pares homoafetivos o respeito aos seus direitos fundamentais à intimidade, privacidade e livre planejamento familiar. Na esteira do entendimento do STF, o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1.183.378 – RS, firmou o entendimento de que “não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita”, do voto do relator, o eminente ministro Luis Felipe Salomão podemos extrair que a “fundamentação do casamento hoje não pode simplesmente emergir de seu traço histórico, mas deve ser extraída de sua função constitucional instrumentalizadora da dignidade da pessoa humana”. Razão pela qual é possível concluir que “o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se é garantido o direito à diferença”. A solução então é bem simples, embora de difícil concretização por conta do forte componente cultural e religioso que permeia nossa realidade: o disciplinamento das entidades familiares protegidas constitucionalmente deve ser uniforme, sendo possível a conversão da união estável homoafetiva em casamento ou a habilitação direta de pares homoafetivos para o casamento civil, utilizando-se as regras atuais que regulam os casais heteroafetivos.

A BARRIGUDA: Recentemente, o STJ reconheceu a possibilidade de reparação civil por abandono afetivo. Quais são as consequências desta decisão para o estudo do Direito das Famílias e da Responsabilidade Civil no Direito brasileiro, e como os tribunais mais conservadores poderão agir diante desta nova realidade?

MARCOS EHRHARDT JR.: A decisão do 1.159.242 – SP colocou as premissas que irão guiar os estudos do tema: o campo do direito das famílias não é infenso às regras gerais da responsabilidade civil, que, entretanto, devem ser aplicadas apreciando-se as peculiaridades das relações familiares. O STJ não confirmou uma indenização por “falta de amor”, apenas reconheceu a violação do dever objetivo de cuidado do genitor, imposta pelo Código Civil e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Em suma, reconheceu-se que os pais, no livre exercício do planejamento familiar, assumem obrigações jurídicas em relação à sua prole, sendo o cuidado compreendido como valor jurídico apreciável, uma vez que a sua ausência pode ser aferida pela avaliação de ações concretas, como as tentativas de contato entre pai e filho e a comparação do comportamento do genitor, no que concerne à sua disponibilidade e participação na rotina do menor, em relação a outros filhos. A decisão ajuda na discussão sobre o papel de cada um dos genitores em relação a seus filhos: quem leva as crianças para a escola ou para o médico? Quem acompanha em festas, ajuda nas tarefas escolares e compra roupas? Se a autoridade parental é por ambos compartilhada, assim também são as tarefas para com a prole. Se a questão for colocada nesses termos, entendendo-se que não há como se compelir ninguém a amar, pois amor é faculdade, enquanto cuidado é um dever juridicamente exigível, não vejo dificuldades dos Tribunais apreciarem a matéria atentos aos mesmos pressupostos aqui mencionados.

A BARRIGUDA: Quais são as perspectivas jurídicas e sociais para a futura elaboração do Estatuto das Famílias? Como a doutrina, os tribunais e os juristas deverão visualizar o Direito das Famílias doravante, e qual a importância do princípio da afetividade neste contexto?

MARCOS EHRHARDT JR.: O projeto de Lei para criação do Estatuto das Famílias está em discussão no Congresso, com ativa participação do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Durante os últimos dois anos, boa parte de temas por ele contemplados já foram objeto de algumas decisões importantes de nossos Tribunais Superiores, como inclusive, comentado nas respostas anteriores. O texto já merece uma revisão, ou melhor, uma atualização. Talvez a parte do Código Civil que trata das famílias tenha sido a que mais sofreu alterações legislativas nos últimos anos. Os operadores jurídicos em geral devem visualizar o direito das famílias como um espaço de mínima intervenção do Estado, que deve assegurar proteção às entidades familiares, mas sem interferir na intimidade, privacidade e orientação sexual de seus integrantes. A Família passa a ser vista como um espaço privilegiado de autonomia, onde cada um de nós busca a felicidade.

A BARRIGUDA: Na seara da responsabilidade civil, é bastante comum encontrarmos a figura do “litigante profissional”, pessoas que, de ma fé, oneram a máquina judiciária em busca de sentenças favoráveis a seus pleitos, notadamente para conseguirem indenizações e outras formas de reparação financeira, desvirtuando, inclusive, as suas finalidades, que não compreendem o enriquecimento e crescimento social, mas sim a compensação de danos, sejam eles morais, físicos, estéticos, etc. Quais são os recursos que o Direito dispõe atualmente para o enfrentamento deste problema? A reforma do CPC poderá ajudar neste sentido?

MARCOS EHRHARDT JR.: Prefiro colocar a questão noutros termos. É muito comum se ouvir falar de uma “indústria” do dano moral. Pessoalmente acredito que se existe alguma indústria é a da violação de direitos fundamentais, em especial por grandes fornecedores de serviços que reiteradamente e sem qualquer tipo de cerimônia, simplesmente ignoram os deveres de transparência, informação, lealdade e boa-fé. Para cada ação proposta no âmbito dos juizados especiais, não tenho dúvidas que existem pelo menos outras dez situações de idêntica violação que jamais chegarão à apreciação de um magistrado, quer seja pela falta de informação, pelas dificuldades de acesso aos órgãos de assistência judiciária gratuita ou ainda pela descrença num Poder Judiciário lento e ineficaz. Os remédios para combater o chamado “litigante profissional” estão bem lançados na legislação vigente, como, por exemplo, a vedação ao abuso de direito, prevista no art. 187 do CC/02, e as punições descritas no CPC vigente para a prática de atos de má-fé que atentem contra a dignidade da justiça. Compete a cada magistrado avaliar se estão presentes os pressupostos do dever de indenizar e julgar improcedentes as demandas frívolas. Não precisamos de um novo CPC para cuidar do assunto. Não teremos “indústria” com advogados, membros do ministério público e magistrados diligentes e conscientes de seu papel constitucional.

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